מהו מזכר כוונות ולמה המדובר על אחד הכלים החשובים בעסקאות בינלאומיות 

אברהם לינקולן ידע דבר או שניים על תכנון מראש והתנהלות מסודרת. "לו היו לי שמונה שעות לכרות עץ, הייתי מקדיש שש מהן להשחזת הגרזן...", הוא אמר פעם, באחד הפתגמים הידועים שלו.

אני נזכר בפתגם הזה מדי פעם, כשלקוח שואל אותי אם "מזכר כוונות" אינו בזבוז זמן - - "למה שלא נלך ישר להסכם הסופי"?

התשובה היא זו: כל פרויקט זקוק לסקיצה

, מפת דרכים המשרטטת את היעד אליו רוצים להגיע, תוואי ההתקדמות, לוח הזמנים ואת תפקידו של כל אחד מהצדדים. כל זאת, על מנת למנוע סטיות מהמסלול שנקבע ומקרה של סטייה, לאפשר תיקון וחזרה למסלול.

הסכם מורכב הוא כידוע פרויקט לכל דבר והתוצאה הסופית שלו היא מוצר משותף, עבודת צוות של קבוצת אנשים הבאים מתחומים שונים: הנהלה, כספים, ראיית חשבון, אנשים טכניים/מקצועיים ועוד, כאשר על הצוות הזה מנצח ומנהל עורך הדין, מוביל העסקה.

למכתב כוונות שמות רבים, ביניהם: "Memorandum of Understanding", "הצהרת כוונות", "Letter Of Intent", "מזכר הבנות", "זיכרון דברים","Heads of Agreement", "מפת דרכים", "Term Sheet" ועוד ועוד.

הנה כמה נקודות אליהן מומלץ להתייחס במכתב כוונות:

1. הגדרת התוקף המשפטי של המסמך

ליבו של מכתב הכוונות צריך להיות בעל תוקף לא-משפטי. וזאת, על מנת לאפשר לצדדים נוחות רבה ככל האפשר להתבטא ולהגדיר את ציפיותיהם. חשיבות המכתב נעוצה בעובדה שלמשא ומתן יש דינמיקה משל עצמו והוא מתפתח ומשנה צורה כל הזמן: צדדים "מקבלים תיאבון" ודורשים דברים שלא רצו מלכתחילה; "מקבלים רגליים קרות" ונסוגים מדברים עליהם כבר סוכם; נושאים שנחשבנו תחילה שוליים ולא מהותיים מקבלים בהדרגה חשיבות ובין הצדדים מתגלעים עימותים על עניינים שנחשבו מוסכמים. הדרך הטובה ביותר להתמודד עם המצבים כאלה ולמנוע פיצוץ המשא היא לגרום לכך שהצדדים יחזיקו בידם "מפת דרכים" פשוטה וברורה ככל האפשר, שתוכל להזכיר לכולם מה היו ההנחות והציפיות שלהם, ותאפשר לצדדים לחזור למסלול – או, וזה בסדר – לקבל החלטה לשנות כיוון.
מומלץ לפיכך לקבוע בצורה ברורה שלחלק הספציפי המתאר לאן הצדדים רוצים להגיע בסופו של התהליך לא יהיה כל תוקף משפטי וכי אין הוא אלא משרטט את העקרונות הכלליים של העסקה כפי שהצדדים מסכימים עליה בשלב זה. צריך לזכור, שברירת המחדל (כלומר, אם לא קובעים אחרת) היא, שלמסמך כולו יהיה תוקף משפטי מחייב.
מומלץ לכלול סעיף בנוסח הבא בכל מכתב כוונות:


    "למעט סעיפים X,Y ו-Z, למכתב כוונות זה לא יהיה תוקף משפטי כלשהו והוא לא יהווה בסיס לזכויות או חובות של מי מהצדדים אלא רק ביטוי לכוונותיהם הכלליות של הצדדים, כפי שהיו במועד חתימתו."


הערה החשובה: עצם הכללת הסעיף במזכר כוונות לא מבטיחה בהכרח שלמזכר לא יהיה תוקף משפטי: ישנן שיטות משפט שבהן, על אף הסכמת הצדדים בנושא זה, המזכר יוצר לצדדים זכויות וחובות לכל דבר ועניין. נדרש לפיכך להתייעץ עם עורך דין הבקיא בדין הרלוונטי למזכר בנושא זה (יכולים להיות כמה). כך גם לגבי ההשלכות המיסוייות של מזכרי כוונות, גם אם הם נעדרים לכאורה תוקף משפטי.
 
2. הגדרת המטרה הסופית של המו"מ ותנאי העסקה הבסיסיים

"להגיע לשיתוף פעולה לרווחת ולטובת כל הצדדים" אינו הגדרה של מטרת המו"מ אלא מצב נפשי. אם זו המטרה היחידה שהצדדים הצליחו לסכם עליה עד כה, יש לשלוח את הצוותים לעשות שיעורי בית.
הגדרת המשא ומתן צריכה לתאר, אם כי בקווים כלליים, מה בדיוק יתבצע בחלק הביצועי של ההסכם העתידי - במועד ה"סגירה" - (ה-Closing) של העסקה:
[א] הגדרה מדויקת של הנכס אשר אמור לעבור מיד לי, למשל - מניות מסוג Z בחברת X או נכסים של חברה (כולל למשל פעילות);
[ב] הגדרה מדויקת של הצדדים לעסקה למשל - האם המדובר על  החברה או על בעלי מניות בה? – בלשון העם "כסף בפנים" או "כסף בחוץ"?; האם מדובר על החברה עימה מנהלים מגעים או על חברה בת או נכדה לה? )
[ג] הגדרה מדויקת של התמורה שתשולם או לחלופין, הנוסחא לקביעתה.
[ד] האם קיימים צדדים שלישיים שהסכמתם נדרשת כתנאי לביצוע העסקה (הממונה על ההגבלים, דירקטוריון החברה, שותפים) מהות הבדיקות (Due Diligence) שהצד הרוכש מבקש לבצע כתנאי לעסקה; הסכמים נוספים מלבד הסכם הרכישה שהצדדים מסכימים שייחתמו במסגרת העסקה (למשל: הסכמי ייעוץ, שכירות, רישיון וכדומה) וכל גורם מהותי אחר שהנסיבות המיוחדות של כל עסקה עתידית מחייבות לאזכר.


3. הגדרת הפעולות שעל כל צד לבצע במהלך המשא ומתן


התקופה שבין החתימה על מכתב הכוונות ובין חתימה על הסכם סופי צריכה להיות שלב ביניים מוגדר במעשים ובזמן. כל צד צריך לדעת בדיוק מה הוא צריך לעשות בתקופה זו, על מנת להגיע מוכן לשלב הבא, למשל:
- צד א' יבצע בדיקות נאותות (Due Diligence) של הנכס;
- הצדדים ימציאו אישורי דירקטוריון למתווה העסקה כפי שמפורט במכתב זה;
- הצדדים יגישו בקשה ל-פרה רולינג (אישור מראש) אצל שלטונות המס והממונה על ההגבלים;
ועוד, בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל עסקה.
 
4. לוח זמנים


הסכמה על לוח זמנים לכל אחד משלבי המו"מ הוא אלמנט קריטי במסגרת המאמץ להשיג תיאום ציפיות והוא אחד הגורמים העיקריים להצלחה או כשלון בתהליך המשא ומתן. תארו לעצמכם שצד אחד לעסקה  מצפה שמו"מ יימשך לפחות שנה וחצי ואילו השני בא מתרבות, אשר בה מו"מ שלא נסגר תוך חודשיים, לא ייסגר עולם – והרי לכם מסלול התנגשות ידוע מראש.
כפי שיוסבר בהמשך, כל צד לעסקה צריך לדעת שאם הדברים אינם מתנהלים על פי ציפיותיו הסבירות, הוא יוכל להביא בקלות יחסית לסיום המשא ומתן, מבלי צורך לשבור כלים או לנקוט בהליכים משפטיים. 
 
5. חובות הצדדים במהלך המשא ומתן


יש כמה תחומים, בהם, על מנת לאפשר לצדדים נוחות מירבית במשא ומתן, דווקא חשוב ומומלץ להחיל תוקף משפטי להתחייבויות הצדדים, למשל:
[1] זכות עיון במידע. צידה השני של התחייבות הרוכש לבצע בדיקות נאותות היא התחייבות הצד המוכר או הנרכש לאפשר עיון במידע כאמור.
[2] סודיות. אם הצדדים רוצים לשמור בסוד את עצם קיומם של המגעים ביניהם ואם מועבר מידע סודי בין הצדדים, מומלץ לקבוע באופן ברור ומפורש שהצדדים מתחייבים לשמור כל מידע סודי כאמור, בסודיות, לא לעשות בו כל שימוש אלא על פי המוגדר בהסכם וכיוצ"ב. להרחבה ראה "הסכמי סודיות".
[3] הימנעות מביצוע שינויים בנכס. מצד אחד אין טעם להתאמץ לבדוק את הנכס נשוא העסקה אם הוא משנה את אופיו כל הזמן. אך מצד שני, אין זה לא ישים ואף לא מומלץ להשבית חברה או כל נכס אחר לתקופה ארוכה כל-כך. לפיכך הסעיף המקובל קובע שהצד המוכר מתחייב לא לבצע כל שינוי או עסקה בנכס, למעט פעולות שהינם "במהלך השוטף של העסקים".
[4] No Shop / בלעדיות. התחייבות של הצד המוכר להימנע מלנהל מו"מ מקביל עם צדדים שלישיים למשך תקופת המשא ומתן. סעיף חשוב, בין היתר, על מנת למנוע מהצד המוכר להשתמש בעובדה שחברה א' הכריזה על רצונה לרכוש את הנכס, כאמצעי שיווק וקידום מכירות לנכס אצל חברות ב', ג' ו-ד', כדי למכור אותו לכל המרבה במחיר.


6. מנגנון יציאה


השאלה "איך אני יוצא מזה", היא תמיד אחת החשובות ביותר בכל הסכם, לא משנה איזה. היא חשובה כאן במיוחד, במסמך אשר צריך לאפשר לצדדים מסגרת נוחה לקיום מגעים ביניהם. בהקשר זה מומלץ לקבוע מנגנון יציאה בעל "טריגר" חיצוני ואובייקטיבי, בנוסח:
 
   "מוסכם בזה שאם לא ייחתם עד ליום ________ הסכם בין הצדדים, יבוטל מכתב כוונות זה מאליו ולשום צד לא תהא כל דרישה, תביעה או טענה כלשהי בקשר אליו."


הסעיף כזה יאפשר לצדדים היפרדות במינימום חיכוכים. 
 
 זכרו: גם גופים שנכשלו בניסיונם להתמזג צריכים בדרך כלל לקום בבוקר ולהמשיך לעבוד יחד.
יצירת תיאום ציפיות מפורט ומנגנון יציאה פשוט ימנעו סכסוכים סביב הפסקת תהליך המשא ומתן ויקלו על הצדדים להמשיך לקיים יחסי עבודה תקינים, גם לאחר שיסתיים הרומן הקצר שניהלו. 


גם זה משהו שכדאי לקחת בחשבון - עוד לפני שהמשא ומתן מתחיל.



 ------------------------
 
* מאמר זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי, והוא עשוי לכלול טעויות קולמוס ואחרות. על מנת לקבל ייעוץ משפטי מלא מומלץ לפנות לעורך דין.